EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO

Nuestro problema es saber si se trata de colocar a la ciencia jurídica en bases sólidas, o si se quiere perpetuar la confusión, siempre atractiva en las disciplinas morales, entre el momento de la investigación y el de la crítica ético-jurídica. Polémicas, cuestiones, contradicciones, y problemas, dentro de estos cuatro conceptos encontramos al derecho, y nos preguntamos ¿y cuál es la relación con el derecho? ¿Dónde encontramos los valores y la justicia en el derecho? Estas preguntas son las que trataremos de contestar basándonos principalmente en la obra “El problema del positivismo jurídico” del jurista italiano Norberto Bobbio. Cabe resaltar que Norberto Bobbio no hace juicios de valor ni juzga los términos, solo nos ayuda a aclarar algunas dudas con respecto a nuestra formación.

El libro “El problema del positivismo” es muy sencillo su entendimiento ya que Bobbio nos explica cada una de las características de las diferentes posturas, lo bueno y lo malo de cada una. En general el libro nos ayuda a no solamente pensar en conceptos como normas, legalidad, jurídico, sino también en justicia y valores que son muy importantes.

Comenzaremos con los cuatro conceptos que mencionamos al principio, y así nos damos cuenta como desde la antigüedad existía una disputa entre dos concepciones opuestas del derecho, jusnaturalismo y positivismo jurídico. Muchos consideran al derecho natural como un resultado de actividades no científicas y piensan que debe ser eliminado donde quiera que aparezca. Y así es como empieza el problema, con la división de nuestro origen (derecho natural) y de lo nuevo. Hablamos de lo nuevo cuando el régimen liberal fue sustituido poco a poco por una régimen de dictadura, entonces inició la dictadura, y el estado funcionó con la “nueva legalidad” y la concepción positivista le fue de gran ayuda ya que ésta inculcaba la obediencia a la autoridad, y para justificar los delitos en nombre de una orden o poder legítimo.

Pero, lo importante no es si estamos del lado iusnaturalista o positivista jurídico, sino más bien estar del lado jurídico que se encuentra en cada uno, ya sea por medio de nuestra conciencia moral o de nuestra misión como hombres.

Sin embargo (en mi opinión) es mejor un jusnaturalismo que un positivismo jurídico, ya que el positivismo jurídico aunque tiene un método de investigación es solo “opinión”, en cambio el jusnaturalismo busca una libertad de conciencia e integridad moral, esto quiere decir que las leyes deberían ser de acuerdo a los valores. Y esto es una gran contradicción y un gran problema al juzgar a las normas jurídicas.

¿Por qué mencionamos al jusnaturalismo y al positivismo jurídico? Por que en la actualidad estamos perdiendo lo que antes era válido y valioso para ser conservado, pero por diversos factores tales como: odio, amor, terminar todo y volver a empezar, por eso los acontecimientos históricos son muy importantes para no cometer los mismos errores del pasado, sino por el contrario, tener el desafío de mejorar, pero esto en la actualidad va empeorando, en lugar de avanzar estamos retrocediendo, un ejemplo muy claro es que en México un partido político está proponiendo la pena de muerte a secuestradores, y como personas más avanzadas que en el pasado debemos buscar soluciones a ciertos problemas para no regresar a las penas del pasado, no regresar a la inquisición que creían que hacían justicia con tales penas, pero al parecer tenemos un problema con la justicia hasta nuestros días, ya que algunas veces no es aplicada a las leyes.

Si hablamos de justicia entonces tenemos que hablar también de formalismo jurídico. Entendemos por formalismo jurídico a la teoría de justicia, a la teoría en la que un acto justo es el que está conforme a la ley, e injusto el que está en desacuerdo con la ley. Éste es el principal tema que abordaremos, es muy complejo, pero es de gran ayuda para nuestra formación como abogados, para no ser corruptos, y principalmente para luchar por la justicia ¿pero como luchar por la justicia si no tenemos claro el concepto, si nuestra formación nos da una falsa concepción de justicia?

El formalismo jurídico debería mejor llamarse “formalismo ético” por que así un juicio ético consistiría en estar conformes de un acto con la norma, en donde un acto es bueno al cumplir con la ley, y malo si el acto transgrede la ley. Pero analizándolo no funcionaría con éste nombre por que podemos decir que un acto es malo por que transgrede la ley, ¿pero que pasa si la ley es injusta? Entonces, ¿cometeríamos un acto malo por ser justos? Entonces entramos en la concepción “legalista de justicia” por que no siempre la acción legal es justa, ni la justa es legal, por ejemplo el caso de Andrés Manuel López Obrador y de Felipe Calderón Hinojosa. (Se dice que) López Obrador ganó las elecciones presidenciales del año 2006 pero no asume el puesto debido a un fraude electoral, vemos así claramente que la acción justa no es legal; en cambio con Felipe Calderón podemos ver que la acción legal es justa.

Entonces si al formalismo jurídico lo llamamos formalismo ético, una persona justa tendría que cumplir con su propio deber, sin tomar en cuenta el fin del deber, y por eso no se podría llamar formalismo ético, por que las personas cumplen con su deber por que saben que de no ser así tendrán una sanción por su incumplimiento.

Por otro lado hay que distinguir la justicia de la legalidad. Legalidad es un criterio que distingue los actos jurídicos de los actos no jurídicos, pero no sirve para formular un juicio acerca de la justicia o de la injusticia, por eso quienes defienden la legalidad dicen que “las leyes positivas deben ser obedecidas y aplicadas por que son leyes, y no por que sean justas”, entonces llegamos a la conclusión de que “las leyes deben ser obedecidas aunque sean injustas”. Un ejemplo que ilustra lo anterior es la despenalización del aborto, la ley nos dice que no serán penalizadas aquellas personas que practiquen el aborto dentro de los tres primeros meses, pero ¿sería justo para el bebe? Si la ley penal nos dice que comete delito de homicidio quien priva de la vida a otro, entonces comete un delito tanto la madre como la persona que lo realice; además en el código civil también podemos hacer referencia a algunos artículos que dicen que desde el momento que el individuo es concebido entra bajo protección de la ley, ¿pero la ley protege el individuo concebido? Entonces con dichos ejemplos podemos ver que la ley es injusta (en este caso del concebido) y además de ser injusta es contradictoria tanto en la codificación así como en la aplicación. Otro ejemplo es la pena de muerte en Estados Unidos ¿es justo para los delincuentes? A pesar de que han cometido actos contra la ley u otros delitos merecen una pena que los prive de la libertad, más no una pena que los prive de la vida, y es aquí donde regresamos al pasado en lugar e avanzar, por que antes así era como se castigaba en la inquisición, y nos preguntamos ¿el derecho lo permite? Y la respuesta es “si” el derecho permite este tipo de actos, pero ¿Por qué? Por que el propio derecho se contradice, por que el derecho ya no distingue entre justo e injusto, no busca los valores por que ya los perdió, ahora los juristas buscan sus propios intereses (económicos). Y podríamos seguir con muchísimos ejemplos de éste tipo.

Entonces “si la ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley” muchos estaríamos en desacuerdo por que nos damos cuenta que el derecho ya no ve por el “bien común” o bienestar social, y mucho menos es justo por que ya no sabe distinguir, por que las mismas leyes se contradicen.

Por otra lado podemos ver que para otros no existe la justicia ni la injusticia por que por naturaleza todo es lícito, esto se refiere a que la voluntad del más fuerte somete la voluntad del más débil, pero es cuando no existía un derecho ni un estado que nos regule, ahora no lo podemos aplicar por que hay dos instituciones reguladoras de las relaciones sociales, pero no por ser las más fuertes va imponer sobre la voluntad de las personas, por que la misma sociedad fue quien las creó.

Hobbes dice que “solo puede cometer delito con respecto a aquel con quien se ha convenido un pacto”, pero algunas personas estamos en desacuerdo con Hobbes, por que si vamos por la calle y de pronto alguien llega, nos dispara y nos mata, entonces ¿es justo? Según Hobbes si por que no teníamos un pacto con el que nos mató, y aunque tengamos un pacto no alguien, por no cumplir lo acordado no es justo que nos maten, y vuelvo a lo anterior, para eso esta el derecho y el estado, para regular las relaciones de la sociedad y no hacer justicia por nuestra propia mano.

Lo contrario a lo que se ha dicho es el iusnaturalista que dice “la ley positiva es válida solo si es justa” y esto es muy válido, por ejemplo si decimos que un delincuente no merece ser privado de su libertad por que es injusto, aplicamos ésta frase del jusnaturalismo, claro que es justo que al delincuente se le prive de su libertad por que sería justo para la persona contra la cual delinquió. Pero como hemos hablado que el derecho se transformó junto con sus valores, el jusnaturalismo se corrigió y decía que “la ley es válida aún cuando sea injusta”, y volvemos a los mismos problemas de los párrafos anteriores.

Ahora simplemente decimos “esta acción es justa por que corresponde a la ley positiva” pero nos volvemos a preguntar ¿pero la ley positiva es justa? Y el jusnaturalismo nos puede responder de dos formas: la primera es que la ley positiva es justa por que ordena cosas justas, pero con los ejemplos hemos visto que no es así, y debería de ser así en nuestro sistema de normas, pero por la época en que vivimos no podrá ser así; y la segunda es que la ley positiva es justa por que es conforme a las leyes naturales, pero aquí también hemos visto que las leyes naturales ya no deben aplicarse, ni siquiera mencionarse o proponerse por que no son válidas, por que para eso existe el derecho y el estado.

Y así es como llegamos a una conclusión de que con las leyes naturales no podemos hablar de justo o injusto, y por lo tanto no existiría el orden ni la igualdad, no existirían estos dos valores que forman parte de la justicia. Sin el orden no habría reglas que fueran aplicadas, sino más bien se obligaría a otros por medio de la fuerza.

Siguiendo el tema de justicia y de valores, no hay que confundir a la teoría de justicia con el formalismo, ya que la teoría de justicia define que el derecho “debería ser” y el formalismo jurídico define al derecho “como es” esto quiere decir que presenta al derecho como una forma de acuerdo a su contenido. Kant nos explica esto diciendo que para no entrar en un conflicto existe el derecho como forma y la teoría del derecho que no dice que es lo deben hacer los individuos, sino como deben hacerlo. Un ejemplo muy sencillo es que el derecho no nos dice si compramos un caballo o un coche, sino más bien nos dice como comprarlo, esto quiere decir que el derecho nos dice de qué forma debo de actuar para que la cosa sea mía (compraventa). Y con el ejemplo nos damos que junto a la norma se establece un modo de cómo realizar un comportamiento, “si quieres A, debes hacer B”

El derecho solo hace referencia a las definiciones y no a los valores, de acuerdo a las definiciones dice que “las normas jurídicas son aquellas que regulan las relaciones intersubjetivas entre los hombres”, pero el problema de las definiciones que no tienen un juicio de valor, de justicia o injusticia como hemos visto. Por otro lado si hacemos referencia a los valores podemos decir que “las normas jurídicas son aquellas que se inspiran en el valor de justicia” y esto es en resumen lo que hemos tratado de decir desde el principio, para que así no solo sigamos las normas al pie de la letra, sin razonar, sin emitir un juicio de valor en cada una de las normas. Y por eso es necesario hablar de lógica jurídica, por que nos ayuda con los razonamientos jurídicos; como lógica de las normas o posiciones normativas y como investigación de razonamiento de los abogados, pero la lógica jurídica no nos ayuda a proponer normas justas, pero si a determinar si una norma es justa o no lo es.

La lógica jurídica es diferente de la retórica, por que la retórica no emite juicios de valor, sino de convencimiento y de hacer creer a otro que quien tiene la razón es él, y esto es lo que sucede en el derecho moderno, por ejemplo los abogados que defienden a delincuentes, violadores, asesinos, etc., saben que su cliente es culpable, que hizo algo ilícito (malo), pero tratará de defender, convencer, tratar o probar que su cliente es inocente, ¿el abogado actúa de forma justa? No, el abogado actúa de forma injusta, por que sabe que su cliente es culpable y aún así no importándole la justicia, ni los valores, lo defenderá, y lo defiende por el interés económico sin saber que ese delincuente libre puede violar a su familia, asaltarla o delinquir en su casa, etc.

Por que en el derecho ya no hay valores y a veces justicia, cuando los legisladores interpretan el derecho ya la gente no cree en sus acciones “justas”. Es por eso que los juristas y los filósofos están prestando mayor atención a los juicios de valor, por que se dan cuenta que se están perdiendo, y en lugar de llamarse derecho, si pierde sus valores y solo ordena se llamaría régimen totalitario.

Se ha dicho no regresar al pasado, pero excluimos los valores, entonces hay que buscar un interés conservador que formule juicios de valor por que en la actualidad hay un interés progresista al que no le interesa formular un juicio de valor, y como ya lo vimos no se buscan los valores ni la justicia, sino avanza, avanzar y avanzar hasta ordenar y castigar sin razón alguna “por el bienestar social” que en lugar de ser bienestar es más bien perjudicial. Por ejemplo en la primera guerra mundial los juristas nazis interpretaban a la conciencia social de una forma evolutiva o de creación, el espíritu del pueblo que se invocaba, en realidad era la conciencia racial y no conciencia social, talvez era su conciencia social “nazista”, tal vez lo que buscaban era conseguir su fin: seguridad y bienestar, sin importar los medios para conseguir su fin, que era eliminar a los judíos.

Siguiendo con el formalista en general estamos queriendo decir que está contra los cambios si es que van hacia el progreso, ya que el formalista es conservador, por eso de los valores, pero si los cambios van hacia la restauración, entonces es progresista.

Pero algunas personas no estamos satisfechas completamente con el derecho vigente y por eso es que el derecho vigente “se quiere transformar”, pero como Santos dice, la legislación está inspirada en el liberalismo económico.

Entonces podemos ver que el formalismo jurídico es importante con respecto a los temas que estamos tratando por que asume a los problemas de: justicia, del derecho, de la ciencia del derecho y de la interpretación jurídica. Y los juristas siguen a la teoría formal del derecho (como imperatividad, estatalismo, coactividad, reglamentación), pero no aceptan la teoría formal de justicia. Y esto hace que cada vez se pierda más la justicia, ya que quienes interpretan o enseñan el derecho no toman en cuenta la teoría de justicia, sino solo la reglamentación, las normas, etc.

Podemos encontrar una idea de justicia (o ética, o valores), por ejemplo basándonos sobre los valores, esto quiere decir que los juicios de valor influyan en la realidad, y que conserven los valores positivos y quitando lo negativo, por ejemplo un delincuente que mata a una persona con razón o sin razón alguna, lo negativo sería privar de la vida al delincuente, y no se trata de la ley del talión, sino de una forma u otra hacer que el delincuente pague y reflexione sobre dicha acción, y los valores positivos son detener al delincuente y hacer justicia no dejándolo libre de sanción alguna, sería injusto para la persona a la que hirió.

Y hablando de positivismo podemos decir que es neutral, ya que asume una actitud valorativa o neutralmente ética frente al derecho, esto quiere decir que el positivismo acepta al sistema de valores como un criterio para distinguir una regla jurídica de una regla no jurídica, pero aquí lo importante es que decide si es juridica o no en base a los valores, y esto sería lo más aceptable de todo lo que hemos estado hablando, por que todas o casi todas las reglas que elaboran los juristas como derecho vigente son propuestas directa o indirectamente por el estado, ¿pero no las debería proponer la sociedad? Como dice Santos el estado tiene fines y para cumplirlos usa a su instrumento el derecho, pero el estado crea, y el derecho regula normas, ¿propuestas por quien? ¿Por el estado, por los juristas o por la sociedad? Como sabemos la sociedad sacrifica su libertad a cambio de seguridad, y por eso le da su soberanía al estado, pero ¿el estado actúa para la justicia, seguridad y bienestar? Y la respuesta es no, por que para empezar no cumple con lo primero que es la justicia.

Pero Bobbio se contradice, por que primero dice que el positivismo jurídico es neutral por que asume una actitud valorativa frente al derecho, pero después dice que para el positivismo jurídico el derecho es “un sistema de normas que se aplican por la fuerza” Entonces si es neutral, y si es valorativo, ¿Por qué es aplicado por la fuerza? Así como esta contradicción de Norberto Bobbio, también el derecho tiene contradicciones, como dice la frase de Benito Juárez: “nada por la fuerza, todo por la razón y el derecho”, pero el ve al derecho como justicia, y en la actualidad lo vemos de otra forma, como orden, y si nada es por la fuerza, ¿Por qué el derecho es coercitivo?

Otra contradicción del positivismo jurídico, quiere decir que representa la creencia de valores y por medio de esta creencia el derecho es un valor, y esto es a lo que se quiere llegar, pero tal vez sea es imposible que el derecho sea un valor y diríamos entonces que “el derecho positivo, y el solo hecho de ser positivo, es justo”, esto quiere decir que existiría un criterio de valores para determinar si es justo o injusto alguna ley, y así determinar su son válidas o inválidas. Y la obediencia de las normas jurídicas sería un deber moral y no (como lo es en la actualidad) un deber por el miedo a una sanción.

Y sin darnos cuenta y sin alguien que nos diga, el derecho se está volviendo más político cada vez en lugar de jurídico por que está perdiendo sus valores, y los valores deberían ser la guía de la conducta.

Volviendo al tema de la primera guerra mundial, el estado estaba ciego del régimen nazista, y ahora también está ciego el estado para algunas cuestiones como es el caso de la despenalización del aborto, la propuesta de pena de muerte a secuestradores, y lo más reciente, el caso de City Group, por que obviamente las personas morales extranjeras no pueden ocupar cargos financieros o de la economía del país. Y con estos ejemplos el estado se hace ciego frente a estas injusticias contra la sociedad.

Si el derecho fuera un valor, el aceptar la obligación moral de obedecer las leyes positivas no correspondería a la corriente iusnaturalista ni positivista, “por obligación moral se entiende al respeto a la ley” y “obligación jurídica al fundar el temor de la sanción”. Entonces la teoría que funda la obligación no toma en cuenta si la ley positiva es justa o injusta, buena o mala, solo que deben ser obedecidas por que sirven para realizar valores por que sin los valores la sociedad no sobreviviría como orden y paz. Entonces podemos decir de ésta manera que no importa si el derecho es justo o no es justo, o si ha perdido sus valores, y además viéndolo desde éste punto de vista, las normas que son injustas para nosotros pueden ser justas para otros, y por eso pusimos nuestra soberanía en los poderes para que decidan por nosotros y si deciden tal norma que para nosotros es injusta, legalmente es justa por que concedimos nuestra soberanía, y el poder soberano decide lo que es justo y lo no. Pero eso no significa que el derecho al defender nuestros valores reprima otros, puede darnos paz y orden, pero no privarnos de la vida, no denigrar a las personas, ni quitarnos nuestra libertad o intimidad, por ejemplo el alcoholímetro está violando nuestra intimidad, tal vez es por nuestra seguridad de que no ocurran accidentes por manejar en estado de ebriedad, pero ¿y las personas que no consumen bebidas alcohólicas tienen que pasar por este proceso y perder su tiempo?

Carnelutti dice que todo tiene que ver con derecho es falla judicial, y estoy de acuerdo con él, por que por ejemplo, un policía que debe resguardar el orden y la paz, a veces son las personas más corruptas del país, entonces desde allí el sistema está mal por que ¿cómo quiere garantizar justicia, igualdad, seguridad, orden, si su personal corrompe dichos valores?

Por otro lado el objeto de investigación de la ciencia jurídica, el derecho justo y el injusto, pero ¿Por qué no nos enseñan esto en nuestra formación?, creo que es por que el derecho no formula juicios de valor por que entonces correspondería a las normas morales y no jurídicas ya que los juristas no quieren mezclar ambos términos.

Y Bobbio pregunta “¿es verdad que el positivista abandona los juicios de valor al transponer el umbral de la investigación?”, esta pregunta es la que nos hemos formulado y que hemos tratado de responder con diversos autores como Paolo Grossi, Boaventura de Sousa Santos, Ulises Schmill, y otros coinciden en sus puntos de vista que están relacionados con los temas que se han ido abordando sobre el derecho, justicia y moral.

Por último podemos concluir con la frase con la que comenzamos “ el problema es saber si se trata de colocar a la ciencia jurídica en bases sólidas, o si se quiere perpetuar la confusión, siempre atractiva en las disciplinas morales, entre el momento de la investigación y el de la crítica ético-jurídica” Además de que el jusnaturalismo y el positivismo jurídico tienen diversas posiciones y cada uno se contrapone al otro, pero una posición tiene razón, la otra no, una del jusnaturalismo, una del positivismo, entonces es como cada quien lo quiera interpretar.

El jusnaturalismo dice que el derecho natural es el conjunto de los primero principios éticos y por lo tanto creo que sería una forma “ideal” del derecho, ya que incluye a los principios éticos, u el positivismo dice que las leyes tienen que ser formales y no admiten principios éticos por que cada quien podría interpretar las leyes a su manera. Por éste lado tiene razón, pero sin principios éticos el derecho no sería humanitario, simplemente sistemático.

Como solución podría proponer, no poner al derecho natural como derecho vigente, ni que el derecho positivo sea exclusivo del legislador, sino tomar algunas partes del derecho natural y colocar las (las mas convenientes) en el derecho positivo. Esto quiere decir fusionar lo mejor de cada una de las posturas iusnaturalista y positivistas jurídicas para llegar a un derecho ideal.