LA EDUCACIÓN LEGAL COMO PREPARACIÓN PARA LA JERARQUÍA

Este tema se basa principalmente en el objetivo general del autor Duncan Kennedy, que es informar o hacer ver a los estudiantes lo que en realidad se aprende en las Facultades de Derecho. Dice que, las Facultades de Derecho son lugares intensamente políticas y superficiales; de lo político habla de forma muy específica, pero en cuanto a lo superficialidad no habla al respecto, a menos que se refiera a lo que dice el autor Santos que el derecho va perdiendo sus valores o ética.

Duncan Kennedy lo que pretende es reflexionar y de alguna forma aceptar lo que es natural, eficiente y justo de un abogado, y de la sociedad, además dice que los tanto los abogados como la sociedad están organizados de acuerdo a patrones de jerarquía y dominación.

El autor se refiere a dominación al decir que los alumnos creen lo que les dice el profesor en el salón de clases “con respecto del mundo al que están ingresando” Es por eso que el profesor nos enseña las diferentes teorías, ideologías o formas del derecho, para tener un punto de vista crítico o en oposición a lo que comúnmente se enseña.

Los estudiantes de las Facultades de Derecho solo aceptan las cosas como son y la ideología no lleva más allá para establecer una oposición.

En el primer año de estudiar en la Facultad de Derecho los estudiantes aspiran o su fin es ayudar a los oprimidos y a transformar a la sociedad y formarla en ideal y válida, pero hay otro tipo de estudiantes que Duncan Kennedy llama “técnicos”, y estos son los que nunca se dejarán convencer por al retórica, y la retórica es muy importante para ellos, por eso en algunas materias vemos a algunos pensadores de la antigüedad ya que son nuestras bases, tales como Protágoras de Abdera, Gorgias de Leontino y Calicles; es por eso que también la retórica es importante para muchos profesores por que al ser el arte del convencimiento, esto les ayuda mucho a los abogados por que como dice el autor: “debe de ser capaz de poner la mesa patas para arriba".

Por otro lado, en cuanto a la jerarquía lo vemos en la misma Facultad de Derecho, ya que la mayoría de los profesores son hombres, de modales de clase media y heterosexuales, y “en el aula reina una jerarquía extrema” ya que además del estereotipo de profesores, también se les debe de dar la palabra sin interrupción por parte de los alumnos, y es entonces cuando los alumnos se dan cuenta que ni ellos ni los profesores son tan homogéneos como parecía al principio. Esto es gracias a que algunos profesores son mas autoritarios que otros, y la atmósfera que esta presente en cada clase y la ideología de los profesores es siempre diferente, ya que hay profesores mas abiertos y éstos son los más progresistas; aunque en la mayoría de las Facultades de Derecho los profesores que son los más populares son los que están menos orientados a la discusión política; en cambio, los profesores más abiertos dejan menos cosas en claro y divagan más, además, nos dice Duncan Kennedy que “no sacrifican esa cualidad metafísica llamada rigor”.

Por otra parte, Duncan Kennedy nos aclara que las discusiones en el salón no son de izquierda contra derecha, sino más bien son de conservadurismo pedagógico contra progresismo moderado y desintegrado. La segunda postura es la que el profesor utiliza en las clases, por eso es que como él hay muy pocos en la Facultad de Derecho.

De acuerdo al contenido ideológico de la educación jurídica, Duncan Kennedy distingue dos aspectos de la educación, de que a través del programa de enseñanza y la experiencia en clases, se inculcan actitudes políticas acerca de la economía y de la sociedad, también obvio del derecho y de las posibilidades que tiene el abogado en su vida profesional. Y es que los estudiantes absorben esa ideología antes de pensar en como va a ser su vida después de terminar la Facultad.

Y es que dice Duncan Kennedy que los alumnos a veces hablan como si no aprendieran nada de la Facultad de Derecho, pero después dice que “aprenden a retener una gran cantidad de normas” y que también aprenden a recibir problemas jurídicos, por ejemplo a identificar las ambigüedades y contradicciones de las normas, así como también las lagunas. Pero también los alumnos aprenden también argumentos políticos ya sean a favor o en contra.

Algo muy importante que menciona el autor es que los alumnos de primer año tienden a “deambular entre el formalismo jurídico y mera intuición acerca de lo que es justo”, y por lo tanto esto significa que ya los alumnos tienen un gran avance intelectual, y es importante por que los abogados usan su intelecto en la práctica y esto les ayuda mucho por que así tendrán un indudable potencial crítico, y esto resulta muy útil en la política y en discursos éticos por que “demuestran indeterminación y manipulabilidad de las ideas e instituciones centrales del liberalismo” pero después el autor contradice todo lo anterior por que dice que las Facultades de Derecho enseñan diversas técnicas y que algunas de ellas son técnicas que están demasiado aisladas del ejercicio de la profesión como abogado y “se hace una distinción tajante entre el razonamiento y la práctica jurídicas” y uno no aprende nada de la práctica.

Ahora, respecto a las normas jurídicas y el razonamiento jurídico Duncan Kennedy dice que los profesores se comportan de modo autoritario, supuestamente basándose en sus conocimientos de las técnicas y razonamientos jurídicos, y como vimos en la clase con el profesor, en la misma estructura, ya esta delimitada la jerarquía de los alumnos y profesores por que en los salones de la Facultad de Derecho pudimos percatarnos de que hay un escalón en el escritorio del profesor y esto hace ver que obviamente hay una jerarquía entre el profesor y los alumnos.

Por otro lado Duncan Kennedy nos habla de un tema que no entendí muy bien ya que dice que las normas que nos enseñan en la Facultad de Derecho constituyen la base del capitalismo, y nos da como ejemplos los siguientes: los contratos, derechos de daño, derechos reales, derecho penal y procesal civil. Y después en el segundo y tercer año “exponen el programa reformista” y “la estructura administrativa del Estado regulador moderno” y (en mi opinión) el profesor es lo que nos ha enseñado durante el curso de Introducción al estudio del derecho.

Y al salir de la Facultad de Derecho, los abogados cuentan con conocimientos específicos de las leyes que están vigentes, así como también técnicas para identificar cuando haya lagunas, conflictos o ambigüedades en las normas, y también para sostener argumentos políticos ya sean éstos a favor o en contra.

Pero después el autor se contradice por que dice que “nunca hay una única solución jurídicamente correcta distinta de la solución ética y políticamente”, pero no solo se contradice así mismo, sino también con esta frase contradice a otros autores como a Norberto Bobbio, a Santos, a Paolo Grossi, y a John Finnis, ya que para ellos si hay soluciones jurídicas éticas, aunque para ello si hay, pero no son llevadas a cabo, por la misma educación que nos enseña un método sistemático, por que solo recibimos y aprendemos la información que dan los profesores en clases, y sin embargo no nos enseñan por lo menos dos posturas diferentes, sino que se basan siempre en la misma y esto hace que no podamos escoge entre una u otra, o tener un punto de vista crítico del sistema de enseñanza, o precisamente de lo que nos están enseñando.

Y algo que dice Duncan Kennedy y que no estoy de acuerdo es en que al “hablar de derechos es precisamente no hablar de justicia entre las clases sociales, razas o sexos” y no estoy de acuerdo por que de acuerdo a la formación que hemos tenido, nos han enseñado que derecho si es hablar de justicia. Aunque en esta frase Duncan Kennedy coincide con otros autores como lo que plantea Norberto Bobbio o Santos, pero ellos hablan que todo el derecho es injusto, pero en general si es justo o al menos en la mayoría de las veces.

Y por eso para Duncan Kennedy sería extraordinario que los estudiantes de primer año pudieran tener sus propias actitudes acríticas hacia el propio sistema, ya que a veces los estudiantes de primer año ni siquiera se dan cuenta de que sus profesores dicen tonterías, exagera o distorsionan los razonamientos y también la realidad jurídica, y no solo esto sino que también muchas veces los profesores enseñan distintas teorías o distintas técnicas, y aunque queramos tener o tengamos ya una actitud de crítica, a veces ésta no es escuchada o tiene que ser olvidada o no llevada a la practica, ya que no es aceptada por los profesores o incluso por los alumnos.

Respecto de lo anterior Duncan Kennedy dice que lo que se enseña en las Facultades de Derecho son las normas y técnicas, pero que principalmente y únicamente lo que se enseña es política y nada más.

Por otra parteel autor Santos por que dice que las normas jurídicas quien las pone es el Estado y las hace para sus propios intereses y del capitalismo, y Santos nos dice que el derecho siendo un instrumento del estado debe crear normas no para beneficio de la sociedad, sino más bien debe crear normas para el mercado.

En conclusión las normas que se encuentran vigentes son un factores que incitan al poder, y es por eso que la formación en las Facultades de Derecho es parte de la educación de poder, ya que la gente lucha por el poder a través del tiempo. Es por eso que el autor dice que no se enseña más que política, normas y técnicas, simplemente para servir al estado.

LA PÉRDIDA DE VALORES EN EL DERECHO

Al analizar las consecuencias de las transformaciones del mercado, la estatalizacion, y el cientifismo del derecho, transformaciones cuyos efectos en el campo jurídico es la pérdida de ética o de valores, principalmente la justicia.

Podemos darnos cuenta de que el derecho ha ido perdiendo sus valores, o su fin, principalmente por tres factores que son la ciencia o razón, el estado y el mercado. Como dice Immanuel Kant la razón es “servirse de su propio entendimiento sin la guía de otro” y supuestamente es un problema de la pérdida de valores del derecho, pero nos podemos dar cuenta de que en la escuela ni siquiera nos permiten razonar, ya que en cualquier nivel son los profesores quienes nos dan toda la información y todo lo que debemos saber, o es incluso la misma sociedad y el estado quienes no nos dejan pensar, ya que el estado lo prohíbe en algunos casos o al hacer cada vez más difícil ingresar a un nivel superior de estudios. Por ejemplo la educación es igual a democracia y a desarrollo, pero tanto el derecho como el estado no ven por el interés social, sino ven por el lucro, ya que no se ve a la educación como una forma de desarrollo, sino que la educación ya es un negocio, y el estado no quiere que la gente piense por que al estado no le conviene, por eso la educación privada es muy cara y el estado se hace ciego, por que ¿Cómo van a pagar tales cantidades? Si el la misma constitución dice que la educación es gratuita, y por eso Felipe Calderón y el PAN en general quieren vender la UNAM, y que la universidad sea privada, pero lo hace por el lucro, y como sabe que la gran mayoría no podrá pagar tales precios se quedará sin educación.

Además la razón es un problema del derecho por que es la misma razón la que genera controversias en el derecho, ya que teniendo conceptos o teorías generales la razón provoca que se generen nuevos conceptos o teorías contrarias a las establecidas anteriormente, y ya que esas nuevas teorías o posturas se fundan en la razón y en la ciencia son mejor aceptadas. Pero como la ciencia se basa en un método y en comprobaciones hace que el derecho solo se guíe por estas características y que vaya perdiendo sus valores, y el más importante la justicia.

Y además yo creo que debería ser como dice Kant que puede haber “una comprensión más ilustrada, sin impedir que los que quieras permanecer fieles a la antigua lo hagan así”, sino que el estado no dice “razonad todo lo que queráis y sobre lo que queráis, pero obedeced” por que el estado no quiere y no deja razonar por que solo quiere que obedezcan, por eso lo que dije antes de la educación.

Por otro lado Boaventura de Sousa Santos nos dice que la legitimidad del estado moderno es la razón, y es cierto, pero yo creo que debería tener legitimidad por medio de los valores ya que a veces se pierden y si se pierden los valores no se ve por los derechos humanos, y si no se ve por los derechos humanos ¿entonces que hace el derecho y el estado si ese es su objetivo? Y además de que el origen de las leyes civiles son “las debilidades, las pasiones, los intereses personales de los seres humanos” es decir el iusnaturalismo.

Y además la modernidad esta relacionada con el capitalismo y como dice Marx “el capitalismo lleva a la destrucción” pero esto no es solo en materia económica, sino jurídica ya que aquí abordamos otro de los factores de la pérdida de los valores que es el mercado ya que para las grandes empresas sin importar su nacionalidad, para ellas no hay límites políticos, económicos ni jurídicos, y lo que pasa es que la mismas empresas y el estado han creado instituciones como: los sindicatos, las huelgas, los mínimos salariales, la seguridad de empleo, subsidios e indemnizaciones a los trabajadores, pensiones, educación pública, salud y vivienda, y han sido creadas para que las personas crean que se les hace justicia con estas instituciones, pero la verdad es que no, y solo las crearon para no tener problemas legales, y el derecho lo que hace es solo buscar la justificación en este tipo de casos, es decir, “en el reconocimiento de las deficiencias del mercado”, significa que el derecho por medio de leyes y normas o por cualquier medio trata de justificar los lucros y las inversiones aunque estos perjudiquen al interés social, en todas las ramas aunque Santos dice que “es en el campo del derecho económico donde en particular, hay mas posibilidades para una legalidad negociada” Y Santos dice que la intelectualidad ha “minimizando los ideales éticos y las promesas políticas para ajustarlas a las necesidades regulatorias del capitalismo liberal” esto quiere decir que, el derecho se ha ido separando de los principios éticos y de los valores ya que ahora regula el mercado, y “el buen orden se transformó en orden” y al decir “buen” habla del bien ¿y que es el bien? Muchos no sabemos definir que es el bien, pero mi concepción de bien es la misma que la de Norberto Bobbio que el bien es lo que es justo, entonces si decimos que el orden justo se transformo solo en orden, no hay mejor manera de explicar esta frase ya que se sobrentiende.

No podemos hablar o dividir el ensayo en partes, el mercado, la ciencia o el estado, ya que uno lleva al otro y se relacionan mutuamente.

También Santos dice que el derecho se separó de los principios éticos por que el derecho se convirtió en objetivo y además señala que “el cientifismo y el estatalismo son las características principales del derecho racional moderno” y yo creo que también el mercado o capitalismo. Santos dice algo muy importante, que el estado puede dividirse en dos y ser estado como máquina o estado como persona. Al referirnos al estado como máquina es lo que es actualmente, un medio el cual garantiza la regulación y eficaz de las relaciones del mercado, sin embargo, el estado como persona creo que es mejor ya que éste garantiza el interés común.

Esto quiere decir que el derecho al irse convirtiendo en estatal, también se fue convirtiendo en científico, esto quiere decir que por medio del estado se llegó al derecho. Pero también el mercado tuvo una fuerte influencia ya que como dice Marx el capitalismo lleva a la destrucción, y Santos nos explica que son “problemas que surgían de la rápida y autónoma industrialización, tales como la pobreza, la prostitución, la criminalidad, alcoholismo, epidemias, analfabetismo, huelgas, desempleo” ¿y esto es lo que realmente nuestro estado, o por que lo permite? Debería crear normas para que esto no se genere, pero se hace ciego, un claro ejemplo es el de los monopolios, que están prohibidos en nuestro país, y sin embargo los hay tales como TELMEX, PEMEX, Luz y Fuerza, y yo creo que es simplemente con el fin de ganar dinero, pero el derecho tampoco hace nada por que el mismo se contradice gracias a que unos legisladores hacen las leyes con base a valores y otros en base a hechos, y por eso las lagunas o las discrepancias.

¿Por qué el derecho justifica fines ilícitos o que afecten a la sociedad, si su fin es el de regular las relaciones de una sociedad? Como al justificar las guerras, o las deficiencias del mercado como el lucro. Es por estos tres aspectos, el estatalismo por que es el estado quien manda al derecho ya que el derecho es solo instrumento del estado, es decir que el estado permite la guerra; segundo el mercado, por que el derecho busca también fines lucrativos por ejemplo si hay guerra se venderán muchas armas y para vender armas y comprarlas se necesita un documento legal que permita la posesión del arma.

También tanto el estado como el derecho han regulado la desigualdad social y la disfrazan para que las personas crean que si hay un apoyo o una regulación JUSTA en cuanto a la economía, por ejemplo: la seguridad de empleo, los salarios mínimos, subsidios, indemnizaciones a los trabajadores, pensiones, “educación pública”, salud y vivienda; pero en realidad ni el estado ni el mercado ofrecen garantías. Y entonces el derecho moderno se va desarrollando de acuerdo a los fines del estado y del mercado. Pero el derecho no es el responsable, sino de los factores que lo moldean, aunque claro, algunas propuestas de leyes son muy buenas, y no sirven de nada si son rechazadas, además el derecho se tuvo que adecuar y proponer un nuevo modo de regulación por la diferencia de clases principalmente.

Y podemos ver como el derecho económico, el derecho administrativo, etc., que éstos han dejado de preocuparse por la organización y regulación y se han preocupado por los recursos, la regulación tecnológica y dice Santos “es en el campo del derecho económico donde, en particular, hay mas posibilidades para una legalidad negociada”

Por otro lado la misma constitución reconoce la pérdida de esos valores ya que no hay justicia y dice en el artículo 25 nos habla de “una más justa distribución” entonces yo creo que la justicia es o no es, no que si hay más justicia o menos justicia, y la misma Constitución lo reconoce. Y menciono esto por que Santos dice que la promesa de una distribución mas justa de los beneficios sociales y la promesa de un sistema político estable y relativamente democrático no ha tenido continuidad. Y además de que tanto el estado como el derecho deben de promover la integración social, sin embargo lo que promueven actualmente es la desintegración social.

Y si ya dijimos que el derecho es influenciado por el estado, éste lo es por el cientificismo. Y como vimos al principio las áreas más afectadas de éste derecho son las regulaciones de familias, de trabajo, de educación y de salud.

Siguiendo con el tema de la justicia a veces, aunque el derecho quiera no se puede dar justicia a personas, ya que hay diversos problemas como las demoras y costos de la justicia, “la brutalidad policial, la congestión de los tribunales y de las prisiones, servicios de justicia insuficientemente dotados de recursos financieros y humanos” y además de las grandes discrepancias del derecho escrito y el derecho aplicado.

En cambio Stephen Toulmin es el libro de Cosmópolis nos dice que el contrarenacimiento es ser conservador, y no es malo ser conservador, ¿acaso el derecho es ineficiente por ser conservador? Yo creo que no, sino al contrario, al ser moderno es cada vez más ineficiente en cuanto a la justicia, por que de que es regulador si lo es, pero justo a veces no por la corrupción. Y como dice Toulmin debería haber una tolerancia ya que es la mejor manera de desactivar la rivalidad entre ambos. Y se pregunta “¿no podrían los filósofos descubrir, por ejemplo, una nueva base, más racional, para establecer un marco de conceptos y creencias capaz de alcanzar la certeza convenida que los escépticos han declarado imposible?” los juristas yo creo que si han buscado esta solución pero el problema es que en la actualidad ya hacen a un lado a los filósofos por que sus teorías consideradas como ideas que no se fundan más que en su pensamiento o creencias, y por eso se van al lado científico por que en cambio éste si se basa en los hechos precisos.

Toulmin dice algo que me gusto mucho al decir que “ahora, el tejido moral de la familia y la sociedad se ha deshilachado hasta el punto de que las personas se consideran y se comportan como simples ATOMOS sociales carentes de las relaciones intrínsecas de una sociedad verdaderamente coherente” y es en esta frase donde se encuentra todo lo que he tratado de decir en cuanto al cientifismo del derecho.

Por último puedo concluir en que el cientifismo, el estatalismo y el mercado moldearon el derecho de forma que lo convirtieron en regulación social automática. Ahora ya no hay regulación sino una negociación entre intereses y valores. Y “para que el mundo sea COHERENTE, se necesita integridad en los ámbitos natural y humano”

EL PROBLEMA DEL POSITIVISMO

Nuestro problema es saber si se trata de colocar a la ciencia jurídica en bases sólidas, o si se quiere perpetuar la confusión, siempre atractiva en las disciplinas morales, entre el momento de la investigación y el de la crítica ético-jurídica. Polémicas, cuestiones, contradicciones, y problemas, dentro de estos cuatro conceptos encontramos al derecho, y nos preguntamos ¿y cuál es la relación con el derecho? ¿Dónde encontramos los valores y la justicia en el derecho? Estas preguntas son las que trataremos de contestar basándonos principalmente en la obra “El problema del positivismo jurídico” del jurista italiano Norberto Bobbio. Cabe resaltar que Norberto Bobbio no hace juicios de valor ni juzga los términos, solo nos ayuda a aclarar algunas dudas con respecto a nuestra formación.

El libro “El problema del positivismo” es muy sencillo su entendimiento ya que Bobbio nos explica cada una de las características de las diferentes posturas, lo bueno y lo malo de cada una. En general el libro nos ayuda a no solamente pensar en conceptos como normas, legalidad, jurídico, sino también en justicia y valores que son muy importantes.

Comenzaremos con los cuatro conceptos que mencionamos al principio, y así nos damos cuenta como desde la antigüedad existía una disputa entre dos concepciones opuestas del derecho, jusnaturalismo y positivismo jurídico. Muchos consideran al derecho natural como un resultado de actividades no científicas y piensan que debe ser eliminado donde quiera que aparezca. Y así es como empieza el problema, con la división de nuestro origen (derecho natural) y de lo nuevo. Hablamos de lo nuevo cuando el régimen liberal fue sustituido poco a poco por una régimen de dictadura, entonces inició la dictadura, y el estado funcionó con la “nueva legalidad” y la concepción positivista le fue de gran ayuda ya que ésta inculcaba la obediencia a la autoridad, y para justificar los delitos en nombre de una orden o poder legítimo.

Pero, lo importante no es si estamos del lado iusnaturalista o positivista jurídico, sino más bien estar del lado jurídico que se encuentra en cada uno, ya sea por medio de nuestra conciencia moral o de nuestra misión como hombres.

Sin embargo (en mi opinión) es mejor un jusnaturalismo que un positivismo jurídico, ya que el positivismo jurídico aunque tiene un método de investigación es solo “opinión”, en cambio el jusnaturalismo busca una libertad de conciencia e integridad moral, esto quiere decir que las leyes deberían ser de acuerdo a los valores. Y esto es una gran contradicción y un gran problema al juzgar a las normas jurídicas.

¿Por qué mencionamos al jusnaturalismo y al positivismo jurídico? Por que en la actualidad estamos perdiendo lo que antes era válido y valioso para ser conservado, pero por diversos factores tales como: odio, amor, terminar todo y volver a empezar, por eso los acontecimientos históricos son muy importantes para no cometer los mismos errores del pasado, sino por el contrario, tener el desafío de mejorar, pero esto en la actualidad va empeorando, en lugar de avanzar estamos retrocediendo, un ejemplo muy claro es que en México un partido político está proponiendo la pena de muerte a secuestradores, y como personas más avanzadas que en el pasado debemos buscar soluciones a ciertos problemas para no regresar a las penas del pasado, no regresar a la inquisición que creían que hacían justicia con tales penas, pero al parecer tenemos un problema con la justicia hasta nuestros días, ya que algunas veces no es aplicada a las leyes.

Si hablamos de justicia entonces tenemos que hablar también de formalismo jurídico. Entendemos por formalismo jurídico a la teoría de justicia, a la teoría en la que un acto justo es el que está conforme a la ley, e injusto el que está en desacuerdo con la ley. Éste es el principal tema que abordaremos, es muy complejo, pero es de gran ayuda para nuestra formación como abogados, para no ser corruptos, y principalmente para luchar por la justicia ¿pero como luchar por la justicia si no tenemos claro el concepto, si nuestra formación nos da una falsa concepción de justicia?

El formalismo jurídico debería mejor llamarse “formalismo ético” por que así un juicio ético consistiría en estar conformes de un acto con la norma, en donde un acto es bueno al cumplir con la ley, y malo si el acto transgrede la ley. Pero analizándolo no funcionaría con éste nombre por que podemos decir que un acto es malo por que transgrede la ley, ¿pero que pasa si la ley es injusta? Entonces, ¿cometeríamos un acto malo por ser justos? Entonces entramos en la concepción “legalista de justicia” por que no siempre la acción legal es justa, ni la justa es legal, por ejemplo el caso de Andrés Manuel López Obrador y de Felipe Calderón Hinojosa. (Se dice que) López Obrador ganó las elecciones presidenciales del año 2006 pero no asume el puesto debido a un fraude electoral, vemos así claramente que la acción justa no es legal; en cambio con Felipe Calderón podemos ver que la acción legal es justa.

Entonces si al formalismo jurídico lo llamamos formalismo ético, una persona justa tendría que cumplir con su propio deber, sin tomar en cuenta el fin del deber, y por eso no se podría llamar formalismo ético, por que las personas cumplen con su deber por que saben que de no ser así tendrán una sanción por su incumplimiento.

Por otro lado hay que distinguir la justicia de la legalidad. Legalidad es un criterio que distingue los actos jurídicos de los actos no jurídicos, pero no sirve para formular un juicio acerca de la justicia o de la injusticia, por eso quienes defienden la legalidad dicen que “las leyes positivas deben ser obedecidas y aplicadas por que son leyes, y no por que sean justas”, entonces llegamos a la conclusión de que “las leyes deben ser obedecidas aunque sean injustas”. Un ejemplo que ilustra lo anterior es la despenalización del aborto, la ley nos dice que no serán penalizadas aquellas personas que practiquen el aborto dentro de los tres primeros meses, pero ¿sería justo para el bebe? Si la ley penal nos dice que comete delito de homicidio quien priva de la vida a otro, entonces comete un delito tanto la madre como la persona que lo realice; además en el código civil también podemos hacer referencia a algunos artículos que dicen que desde el momento que el individuo es concebido entra bajo protección de la ley, ¿pero la ley protege el individuo concebido? Entonces con dichos ejemplos podemos ver que la ley es injusta (en este caso del concebido) y además de ser injusta es contradictoria tanto en la codificación así como en la aplicación. Otro ejemplo es la pena de muerte en Estados Unidos ¿es justo para los delincuentes? A pesar de que han cometido actos contra la ley u otros delitos merecen una pena que los prive de la libertad, más no una pena que los prive de la vida, y es aquí donde regresamos al pasado en lugar e avanzar, por que antes así era como se castigaba en la inquisición, y nos preguntamos ¿el derecho lo permite? Y la respuesta es “si” el derecho permite este tipo de actos, pero ¿Por qué? Por que el propio derecho se contradice, por que el derecho ya no distingue entre justo e injusto, no busca los valores por que ya los perdió, ahora los juristas buscan sus propios intereses (económicos). Y podríamos seguir con muchísimos ejemplos de éste tipo.

Entonces “si la ley positiva es justa por el solo hecho de ser ley” muchos estaríamos en desacuerdo por que nos damos cuenta que el derecho ya no ve por el “bien común” o bienestar social, y mucho menos es justo por que ya no sabe distinguir, por que las mismas leyes se contradicen.

Por otra lado podemos ver que para otros no existe la justicia ni la injusticia por que por naturaleza todo es lícito, esto se refiere a que la voluntad del más fuerte somete la voluntad del más débil, pero es cuando no existía un derecho ni un estado que nos regule, ahora no lo podemos aplicar por que hay dos instituciones reguladoras de las relaciones sociales, pero no por ser las más fuertes va imponer sobre la voluntad de las personas, por que la misma sociedad fue quien las creó.

Hobbes dice que “solo puede cometer delito con respecto a aquel con quien se ha convenido un pacto”, pero algunas personas estamos en desacuerdo con Hobbes, por que si vamos por la calle y de pronto alguien llega, nos dispara y nos mata, entonces ¿es justo? Según Hobbes si por que no teníamos un pacto con el que nos mató, y aunque tengamos un pacto no alguien, por no cumplir lo acordado no es justo que nos maten, y vuelvo a lo anterior, para eso esta el derecho y el estado, para regular las relaciones de la sociedad y no hacer justicia por nuestra propia mano.

Lo contrario a lo que se ha dicho es el iusnaturalista que dice “la ley positiva es válida solo si es justa” y esto es muy válido, por ejemplo si decimos que un delincuente no merece ser privado de su libertad por que es injusto, aplicamos ésta frase del jusnaturalismo, claro que es justo que al delincuente se le prive de su libertad por que sería justo para la persona contra la cual delinquió. Pero como hemos hablado que el derecho se transformó junto con sus valores, el jusnaturalismo se corrigió y decía que “la ley es válida aún cuando sea injusta”, y volvemos a los mismos problemas de los párrafos anteriores.

Ahora simplemente decimos “esta acción es justa por que corresponde a la ley positiva” pero nos volvemos a preguntar ¿pero la ley positiva es justa? Y el jusnaturalismo nos puede responder de dos formas: la primera es que la ley positiva es justa por que ordena cosas justas, pero con los ejemplos hemos visto que no es así, y debería de ser así en nuestro sistema de normas, pero por la época en que vivimos no podrá ser así; y la segunda es que la ley positiva es justa por que es conforme a las leyes naturales, pero aquí también hemos visto que las leyes naturales ya no deben aplicarse, ni siquiera mencionarse o proponerse por que no son válidas, por que para eso existe el derecho y el estado.

Y así es como llegamos a una conclusión de que con las leyes naturales no podemos hablar de justo o injusto, y por lo tanto no existiría el orden ni la igualdad, no existirían estos dos valores que forman parte de la justicia. Sin el orden no habría reglas que fueran aplicadas, sino más bien se obligaría a otros por medio de la fuerza.

Siguiendo el tema de justicia y de valores, no hay que confundir a la teoría de justicia con el formalismo, ya que la teoría de justicia define que el derecho “debería ser” y el formalismo jurídico define al derecho “como es” esto quiere decir que presenta al derecho como una forma de acuerdo a su contenido. Kant nos explica esto diciendo que para no entrar en un conflicto existe el derecho como forma y la teoría del derecho que no dice que es lo deben hacer los individuos, sino como deben hacerlo. Un ejemplo muy sencillo es que el derecho no nos dice si compramos un caballo o un coche, sino más bien nos dice como comprarlo, esto quiere decir que el derecho nos dice de qué forma debo de actuar para que la cosa sea mía (compraventa). Y con el ejemplo nos damos que junto a la norma se establece un modo de cómo realizar un comportamiento, “si quieres A, debes hacer B”

El derecho solo hace referencia a las definiciones y no a los valores, de acuerdo a las definiciones dice que “las normas jurídicas son aquellas que regulan las relaciones intersubjetivas entre los hombres”, pero el problema de las definiciones que no tienen un juicio de valor, de justicia o injusticia como hemos visto. Por otro lado si hacemos referencia a los valores podemos decir que “las normas jurídicas son aquellas que se inspiran en el valor de justicia” y esto es en resumen lo que hemos tratado de decir desde el principio, para que así no solo sigamos las normas al pie de la letra, sin razonar, sin emitir un juicio de valor en cada una de las normas. Y por eso es necesario hablar de lógica jurídica, por que nos ayuda con los razonamientos jurídicos; como lógica de las normas o posiciones normativas y como investigación de razonamiento de los abogados, pero la lógica jurídica no nos ayuda a proponer normas justas, pero si a determinar si una norma es justa o no lo es.

La lógica jurídica es diferente de la retórica, por que la retórica no emite juicios de valor, sino de convencimiento y de hacer creer a otro que quien tiene la razón es él, y esto es lo que sucede en el derecho moderno, por ejemplo los abogados que defienden a delincuentes, violadores, asesinos, etc., saben que su cliente es culpable, que hizo algo ilícito (malo), pero tratará de defender, convencer, tratar o probar que su cliente es inocente, ¿el abogado actúa de forma justa? No, el abogado actúa de forma injusta, por que sabe que su cliente es culpable y aún así no importándole la justicia, ni los valores, lo defenderá, y lo defiende por el interés económico sin saber que ese delincuente libre puede violar a su familia, asaltarla o delinquir en su casa, etc.

Por que en el derecho ya no hay valores y a veces justicia, cuando los legisladores interpretan el derecho ya la gente no cree en sus acciones “justas”. Es por eso que los juristas y los filósofos están prestando mayor atención a los juicios de valor, por que se dan cuenta que se están perdiendo, y en lugar de llamarse derecho, si pierde sus valores y solo ordena se llamaría régimen totalitario.

Se ha dicho no regresar al pasado, pero excluimos los valores, entonces hay que buscar un interés conservador que formule juicios de valor por que en la actualidad hay un interés progresista al que no le interesa formular un juicio de valor, y como ya lo vimos no se buscan los valores ni la justicia, sino avanza, avanzar y avanzar hasta ordenar y castigar sin razón alguna “por el bienestar social” que en lugar de ser bienestar es más bien perjudicial. Por ejemplo en la primera guerra mundial los juristas nazis interpretaban a la conciencia social de una forma evolutiva o de creación, el espíritu del pueblo que se invocaba, en realidad era la conciencia racial y no conciencia social, talvez era su conciencia social “nazista”, tal vez lo que buscaban era conseguir su fin: seguridad y bienestar, sin importar los medios para conseguir su fin, que era eliminar a los judíos.

Siguiendo con el formalista en general estamos queriendo decir que está contra los cambios si es que van hacia el progreso, ya que el formalista es conservador, por eso de los valores, pero si los cambios van hacia la restauración, entonces es progresista.

Pero algunas personas no estamos satisfechas completamente con el derecho vigente y por eso es que el derecho vigente “se quiere transformar”, pero como Santos dice, la legislación está inspirada en el liberalismo económico.

Entonces podemos ver que el formalismo jurídico es importante con respecto a los temas que estamos tratando por que asume a los problemas de: justicia, del derecho, de la ciencia del derecho y de la interpretación jurídica. Y los juristas siguen a la teoría formal del derecho (como imperatividad, estatalismo, coactividad, reglamentación), pero no aceptan la teoría formal de justicia. Y esto hace que cada vez se pierda más la justicia, ya que quienes interpretan o enseñan el derecho no toman en cuenta la teoría de justicia, sino solo la reglamentación, las normas, etc.

Podemos encontrar una idea de justicia (o ética, o valores), por ejemplo basándonos sobre los valores, esto quiere decir que los juicios de valor influyan en la realidad, y que conserven los valores positivos y quitando lo negativo, por ejemplo un delincuente que mata a una persona con razón o sin razón alguna, lo negativo sería privar de la vida al delincuente, y no se trata de la ley del talión, sino de una forma u otra hacer que el delincuente pague y reflexione sobre dicha acción, y los valores positivos son detener al delincuente y hacer justicia no dejándolo libre de sanción alguna, sería injusto para la persona a la que hirió.

Y hablando de positivismo podemos decir que es neutral, ya que asume una actitud valorativa o neutralmente ética frente al derecho, esto quiere decir que el positivismo acepta al sistema de valores como un criterio para distinguir una regla jurídica de una regla no jurídica, pero aquí lo importante es que decide si es juridica o no en base a los valores, y esto sería lo más aceptable de todo lo que hemos estado hablando, por que todas o casi todas las reglas que elaboran los juristas como derecho vigente son propuestas directa o indirectamente por el estado, ¿pero no las debería proponer la sociedad? Como dice Santos el estado tiene fines y para cumplirlos usa a su instrumento el derecho, pero el estado crea, y el derecho regula normas, ¿propuestas por quien? ¿Por el estado, por los juristas o por la sociedad? Como sabemos la sociedad sacrifica su libertad a cambio de seguridad, y por eso le da su soberanía al estado, pero ¿el estado actúa para la justicia, seguridad y bienestar? Y la respuesta es no, por que para empezar no cumple con lo primero que es la justicia.

Pero Bobbio se contradice, por que primero dice que el positivismo jurídico es neutral por que asume una actitud valorativa frente al derecho, pero después dice que para el positivismo jurídico el derecho es “un sistema de normas que se aplican por la fuerza” Entonces si es neutral, y si es valorativo, ¿Por qué es aplicado por la fuerza? Así como esta contradicción de Norberto Bobbio, también el derecho tiene contradicciones, como dice la frase de Benito Juárez: “nada por la fuerza, todo por la razón y el derecho”, pero el ve al derecho como justicia, y en la actualidad lo vemos de otra forma, como orden, y si nada es por la fuerza, ¿Por qué el derecho es coercitivo?

Otra contradicción del positivismo jurídico, quiere decir que representa la creencia de valores y por medio de esta creencia el derecho es un valor, y esto es a lo que se quiere llegar, pero tal vez sea es imposible que el derecho sea un valor y diríamos entonces que “el derecho positivo, y el solo hecho de ser positivo, es justo”, esto quiere decir que existiría un criterio de valores para determinar si es justo o injusto alguna ley, y así determinar su son válidas o inválidas. Y la obediencia de las normas jurídicas sería un deber moral y no (como lo es en la actualidad) un deber por el miedo a una sanción.

Y sin darnos cuenta y sin alguien que nos diga, el derecho se está volviendo más político cada vez en lugar de jurídico por que está perdiendo sus valores, y los valores deberían ser la guía de la conducta.

Volviendo al tema de la primera guerra mundial, el estado estaba ciego del régimen nazista, y ahora también está ciego el estado para algunas cuestiones como es el caso de la despenalización del aborto, la propuesta de pena de muerte a secuestradores, y lo más reciente, el caso de City Group, por que obviamente las personas morales extranjeras no pueden ocupar cargos financieros o de la economía del país. Y con estos ejemplos el estado se hace ciego frente a estas injusticias contra la sociedad.

Si el derecho fuera un valor, el aceptar la obligación moral de obedecer las leyes positivas no correspondería a la corriente iusnaturalista ni positivista, “por obligación moral se entiende al respeto a la ley” y “obligación jurídica al fundar el temor de la sanción”. Entonces la teoría que funda la obligación no toma en cuenta si la ley positiva es justa o injusta, buena o mala, solo que deben ser obedecidas por que sirven para realizar valores por que sin los valores la sociedad no sobreviviría como orden y paz. Entonces podemos decir de ésta manera que no importa si el derecho es justo o no es justo, o si ha perdido sus valores, y además viéndolo desde éste punto de vista, las normas que son injustas para nosotros pueden ser justas para otros, y por eso pusimos nuestra soberanía en los poderes para que decidan por nosotros y si deciden tal norma que para nosotros es injusta, legalmente es justa por que concedimos nuestra soberanía, y el poder soberano decide lo que es justo y lo no. Pero eso no significa que el derecho al defender nuestros valores reprima otros, puede darnos paz y orden, pero no privarnos de la vida, no denigrar a las personas, ni quitarnos nuestra libertad o intimidad, por ejemplo el alcoholímetro está violando nuestra intimidad, tal vez es por nuestra seguridad de que no ocurran accidentes por manejar en estado de ebriedad, pero ¿y las personas que no consumen bebidas alcohólicas tienen que pasar por este proceso y perder su tiempo?

Carnelutti dice que todo tiene que ver con derecho es falla judicial, y estoy de acuerdo con él, por que por ejemplo, un policía que debe resguardar el orden y la paz, a veces son las personas más corruptas del país, entonces desde allí el sistema está mal por que ¿cómo quiere garantizar justicia, igualdad, seguridad, orden, si su personal corrompe dichos valores?

Por otro lado el objeto de investigación de la ciencia jurídica, el derecho justo y el injusto, pero ¿Por qué no nos enseñan esto en nuestra formación?, creo que es por que el derecho no formula juicios de valor por que entonces correspondería a las normas morales y no jurídicas ya que los juristas no quieren mezclar ambos términos.

Y Bobbio pregunta “¿es verdad que el positivista abandona los juicios de valor al transponer el umbral de la investigación?”, esta pregunta es la que nos hemos formulado y que hemos tratado de responder con diversos autores como Paolo Grossi, Boaventura de Sousa Santos, Ulises Schmill, y otros coinciden en sus puntos de vista que están relacionados con los temas que se han ido abordando sobre el derecho, justicia y moral.

Por último podemos concluir con la frase con la que comenzamos “ el problema es saber si se trata de colocar a la ciencia jurídica en bases sólidas, o si se quiere perpetuar la confusión, siempre atractiva en las disciplinas morales, entre el momento de la investigación y el de la crítica ético-jurídica” Además de que el jusnaturalismo y el positivismo jurídico tienen diversas posiciones y cada uno se contrapone al otro, pero una posición tiene razón, la otra no, una del jusnaturalismo, una del positivismo, entonces es como cada quien lo quiera interpretar.

El jusnaturalismo dice que el derecho natural es el conjunto de los primero principios éticos y por lo tanto creo que sería una forma “ideal” del derecho, ya que incluye a los principios éticos, u el positivismo dice que las leyes tienen que ser formales y no admiten principios éticos por que cada quien podría interpretar las leyes a su manera. Por éste lado tiene razón, pero sin principios éticos el derecho no sería humanitario, simplemente sistemático.

Como solución podría proponer, no poner al derecho natural como derecho vigente, ni que el derecho positivo sea exclusivo del legislador, sino tomar algunas partes del derecho natural y colocar las (las mas convenientes) en el derecho positivo. Esto quiere decir fusionar lo mejor de cada una de las posturas iusnaturalista y positivistas jurídicas para llegar a un derecho ideal.

EL IUSNATURALISMO ACTUAL De M. Villey a J. Finnis

Es importante conocer las teorías de Villey y de Finnis, que son iusfilósofos contemporáneos con diferentes puntos de vista. Por un lado la filosofía de Villey se concentra principalmente en dos puntos, primero en definir al derecho y segundo en los medio para inventar la solución de derecho. En cambio Finnis se basa principalmente en la ley natural y en los derechos naturales.

Villey se basa en Aristóteles y en Santo Tomás, y la finalidad es describir la filosofía del derecho, dice que su pensamiento es simple, pero la verdad es que es complejo, confuso y contradictorio. Villey atribuye a la razón y al saber práctico, y es por eso que su filosofía es realista, e intenta conocer la estructura general del mundo, esto quiere decir la organización del todo. Nos dice que la filosofía ayuda a las demás ciencias a precisar su objeto de estudio, además de regular los conflictos que existen entre las ciencias, pero la filosofía se debe autodefinir. Por otro lado nos dice que las ciencias modernas están reduciendo cada vez mas los valores, y esto también lo dice Norberto Bobbio en El problema del positivismo, ya que las ciencias modernas en lugar de verdad tienen un fin y entonces por eso creen que la filosofía es inútil, así es como las ciencias se están separando de la filosofía. Pero la verdad es que la filosofía si es muy importante para las ciencias por que como dice el autor es la arquitectura de las ciencias, ya que precisa su objeto de estudio, por eso es que como el derecho cada vez se ha ido olvidando de la filosofía no puede tener claro cual es su objeto de estudio, el derecho ahora no lo vemos con valores, sino lo vemos como una autoridad, litigio del más fuerte de los argumentos. Es por eso que Villey ha tratado de instalar la filosofía del derecho.

El ignorar a la filosofía es ignorar lo que se va a saber “es como si se nos explicase una guía de ferrocarriles, sin decirnos nada sobre el destino del viaje ni la estación de partida” y Villey dice que a la filosofía jurídica retoca determinar la definición del derecho con relación a la moral, la política y la economía, además también de saber cuales son las fuentes de derecho y los métodos de la ciencia jurídica.

Es por eso que los problemas de la filosofía son tres, y sin la filosofía no podríamos resolverlos, aunque de todas formas sea un problema:
- La ontología jurídica: la cual su objeto será la definición del derecho, y para ello se basa en quienes inventaron el derecho y así comprobar.
- La metodología jurídica: tiene que resolver el problema de los medios que hay que seguir para alcanzar el derecho, esto quiere decir, las fuentes del derecho, y también el lenguaje jurídico.
- La axiología jurídica: capta los valores entre lo que es justo, y nos dice que “deber ser, critica emitir juicios de valor” y es que al decir esto se contradice, por que antes ya dijo que el derecho al ser natural no tiene que ver con los juicios de valor y eso también lo explica en sus teorías derivadas y originarias del derecho. Villey dice que no reconoce la existencia de ciencia jurídica por que dice que no hay ciencia de lo justo, pero yo más bien creo que no es ciencia de lo justo sino que la ciencia jurídica son proposiciones que son falsos o verdaderos y que su objeto de estudio es el derecho, es decir, las normas jurídicas y Villey nos dice que no hay ciencia del derecho sino prudencia aplicada al derecho, pero yo creo que no es prudencia, ya que el legislador es quien es considerado como prudente, pero a veces como dice Villey hay vicios del derecho, como las lagunas, el lenguaje, la interpretación de normas, y además Villey se contradice otra vez al hablar de arte jurídico como sinónimo de ciencia jurídica. Yo creo más bien lo mismo que Aristóteles que el saber jurídico tiene que ver con las inclinaciones o los fines que el hombre por naturaleza está orientado.

En el campo jurídico hay tres distintos niveles del saber, ya sea el filósofo, el científico y el prudencial, y yo creo que los juristas, los filósofos y los científicos no deberían ser tan radicales, sino deberían de tomar un poco de cada uno para formar un derecho ideal, es decir, un derecho justo, racional y prudente.

También Villey nos dice que es importante la dialéctica en el derecho, ya que la dialéctica es el diálogo ordenado que busca la verdad, pero yo creo que las conclusiones de la dialéctica son imperfectas y provisionales.

Además la filosofía del derecho es muy importante por que no es filosofía en general, sino que se desprende la ética, y al hablar de ética podemos referirnos a los valores, y si hablamos de valores podemos decir que hay justicia en el derecho.

Aristóteles en su libro Ética a Nicomano, dice que el fin de la actividad jurídica es la justicia, en cambio Villey es un poco raro por que sigue la corriente aristotélica y primero sus teorías y filosofía van de acuerdo con Aristóteles pero hay momentos en que dice todo lo contrario a lo que ha dicho él o Aristóteles, por ejemplo Villey dice que no hay que confundir al derecho con la moral o la ética, por que la moral describe comportamientos buenos y virtudes o comportamientos malos o vicios, que el objeto de la moral es hacer el hombre virtuoso, bueno, valiente y honesto; en cambio el fin del derecho es que el ciudadano y cada uno tenga cada quien lo suyo, y nos dice que como no puede ser realizada por los particulares necesita de un órgano público, es decir un juez o un legislador, pero ¿Por qué ellos? Si han sido formados por un derecho basado en la ciencia y no es los valores?, yo creo que sería mejor que esta actividad fuera realizada por un filósofo del derecho, yo creo que sería más prudente y justo, ya que ahora es triste decir que el derecho no busca la justicia ni muchos la verdad, sino lo que buscan los abogados es tener la razón, es decir, convencer al juez por medio de la “dialéctica” o “retórica”, y el abogado ya no busca la verdad, solo como dice Villey “la repartición de los bienes de modo que cada uno reciba lo suyo” pero yo no creo que sea así en todos los casos por que dar a cada quien lo suyo es justicia, y no hay justicia en algunos abogados por que ni siquiera dan a cada quien lo suyo, como la ley de extinción de dominio, como la despenalización del aborto, y al defender los abogados a personas delincuentes, por que así no están salvaguardando el patrimonio o la integridad de la persona que fue agredida.

Villey nos dice que el derecho no se ocupa de bienes internos, sino de bienes externos, pero creo que su concepción ce interno esta mal por que se refiere a espiritual, y yo pensaría que es más bien moral, y el al hablar de espiritualidad dice que no es posible repartir amor u odio, pero yo creo que al hablar de moral, si se puede repartir justicia.

Nos dice también que el derecho nace de intereses distintos y por eso hay disputas de bienes, y es por eso que en un hombre solo o en sociedades inferiores no se da lo jurídico y pone como ejemplo a la familia, pero yo creo que si se da lo jurídico en ambos casos, por que en el libro La génesis del derecho vemos que un hombre solo si tiene relación con lo jurídico tan solo por estar en un determinado lugar ya sea aéreo, terrestre o marítimo, y de la familia también tiene una relación jurídica, ¿no es acaso el matrimonio, la adopción, la emancipación, el nombre, las actas del registro civil?

Aristóteles nos dice que “la naturaleza de una cosa es su fin” y el fin del derecho por lo tanto será su esencia, pero ¿y si no se sabe el fin? O hay distintas concepciones, es complejo saber su fin y por lo tanto su esencia, pero a fin de cuentas concluye en que los fines del derecho coinciden con los fines de justicia, y que la esencia del derecho es “una proporción en al repartición de los bienes entre los miembros de un grupo”, pero como ya he dicho antes si esto no es aplicado o llevado acabo ¿entonces no es derecho? Al respecto Marx dice que “el derecho ya no es el servidor de las libertades individuales, sino un instrumento al servicio colectivo o de una clase dominante” esto quiere decir que el derecho ya no ve por las personas ni por sus derechos, sino ve por los intereses, por ejemplo el abogado se fija en quien le va a pagar más el delincuente o la persona que fue agredida, y si sabe que el delincuente debe estar en la cárcel, éste con tal del pago lo defenderá para que esté libre. Y también que las personas ya no tienen derechos sino deberes para la sociedad.

Después nos habla de dos tipos de derecho que son la fuente del derecho público y del privado, primero la repartición de cargas y funciones de propiedades, salarios, impuestos, y segunda de los intercambios como los delitos y contratos, pero no entendí donde hay un intercambio en los delitos.

Siguiendo la definición de derecho como todo autor nos dice que no hay que confundir al derecho con la moral, no hay que ver las virtudes, sino la repartición de los bienes.

Regresando a lo anterior el autor nos dice lo mismo que Bobbio que los fines están en manos de los filósofos, pero los filósofos ya no pueden ser encontrado en la realidad, por que ahora quienes se ocupan de la realidad son los científicos.

Y por otra parte nos dice que los fines del derecho e incluso su objetivo, los saca de la moral, de la política y de la economía, y yo estoy de acuerdo no en que los saca, sino en que debería sacarlos de la moral.

Villey nos dice que hay diversas deducciones del derecho, es decir, originario, o lo que le corresponde a cada uno; y derivado, la actividad de los juristas en determinar lo que es de cada quien, es decir lo que dicte el legislador. Y el derecho es la observación de la naturaleza, y yo creo que así es que el derecho se forma solo y de igual manera cambia y se transforma solo, conforme las necesidades van cambiando el derecho se va adecuando, y yo no creo en tener fe del legislador o dogmática jurídica, por que hay lagunas en la ley, y por que en los textos a veces ya no se adecuan con las necesidades e la sociedad. Estoy en contra de una afirmación de Villey que dice que “con el juez nació el derecho, y sin el juez no hay derecho” y es que yo creo que el derecho se hace mas bien de la costumbre y de los usos, no del juez, entonces estaríamos como en los tiempos de “la venganza privada” o de la “venganza divina”. Que Villey se apoya en la concepción de justicia de Aristóteles, pero la verdad es que no es así por que ni siquiera admite la justicia en el derecho y además la igualdad no se encuentra ni en su pensamiento, y ¿como quiere hablar de justicia sino reconoce la igualdad?

Si el autor sigue la corriente de Santo Tomás ¿Por qué dice que el derecho es derivado? Si Santo Tomás nos dice que “los derechos naturales del hombre serán los que se fundan en esa naturaleza y nacen de ella”

Además no quiere que como principios generales del derecho este la expresión de derecho natural, pero yo pienso que es todo lo contrario que del derecho natural es el principio del derecho. Además para mi el derecho natural es el más justo pero no tiene eficacia por ejemplo podría decir que el derecho natural está la eutanasia por que todos tenemos los que queramos tenemos derecho a una muerte digna; la maternidad subordinada por que es mejor este proceso que el abortar, que el tirar a la basura a un bebe, a que viva en violencia por no haber sido deseado, etc; la adopción para homosexuales por que creo que la gente tiene un estereotipo con respecto a esta orientación sexual, ya que creen que los homosexuales son depravados sexuales, que tienen varias parejas, que tienen sida, que no tienen valores ni moral, y claro que hay algunos así, al igual que lo hay en personas heterosexuales, pero los homosexuales son personas y tienen derechos, no por adoptar a un niño significa que lo guíen para ser homosexual.

Y el derecho racional yo creo que es muy ineficaz y hasta inútil como el divorcio Express, el impuesto del IVA y la tenencia, supuestamente es para mejorar o tener menos conflictos, pero en realidad esto empeora la situación, en el divorcio Express el proceso es mucho más rápido, pero las consecuencias son mayores como la patria potestad, los bienes, y no ven la afectación en este caso de los hijos, o del patrimonio.

Hay una teoría llamada “teoría tridimensional” o integral del derecho, sus representantes son Miguel Real y Recasens, y esta teoría creo que es mejor a los que propone el autor, ya que el autor propone lo contrario a esta teoría, que el derecho no tiene elementos que pueden ser separados, estos elementos son: norma, valor y hecho. Y el autor si separa al valor del derecho. Además esta teoría no explica básicamente las posturas del autor del libro en que el estudio del derecho puede ser filosófico o científico.

El filosófico habla de normas como lógica jurídica, de los hechos como ontología jurídica, y como valores a la axiología o a la teología que el autor no reconoce. En cambio el científico habla de normas como teoría del derecho.

Y es por eso que ahora el razonamiento jurídico ya no tiene verdad, sino solo fuerza persuasiva.

Otro problema del autor son las fuentes del derecho y las divide en dos: en fuentes ideales que son las que se encuentran en el espíritu divino o humano; y las fuentes factuales que son los hechos en donde el derecho se induce.

En las fuentes ideales reconoce como fuente del derecho a los evangelios, y yo creo que si es fuente del derecho por que directa o indirectamente en la Biblia dice: no matarás, no robarás, etc. Pero por otro lado no reconocerlo al grado de que Dios tiene su representante como lo era antes con los emperadores, y Locke dice algo que considero igual a lo que propone el autor diciendo “las leyes merecen ser obedecidas cualquiera que sea su contenido solo en razón de su forma: por que procede de una autoridad o voluntad competente instituida por el contrato social acordado por los hombres libres” esto quiere decir que la fuente del derecho es la voluntad del legislador, pero no creo que sea eficaz en algunos casos y el legislador simplemente lo ignora por alguna razón, como por ejemplo los monopolios que en la Constitución están prohibidos, sin embargo los hay, tal es el caso de Telmex, PEMEX, Luz y fuerza.

Entonces como una conclusión podemos decir que la pérdida de valores de la ley, tiene una relación con el positivismo científico, “al trasladar al campo de las ciencias humanas el método de las ciencias naturales” al igual que dice Bobbio.

Además nos dice que “las reglas no constituyen un orden jerárquico, armonioso, sino por el contrario, pueden incurrir en contradicciones” por ejemplo en el derecho civil y en el derecho penal hay contradicciones en cuanto al aborto, el derecho penal si lo acepta y el derecho civil no.

Por otro lado “las leyes injustas no son siquiera leyes” ¿Por qué afirma ésta frase si primero dijo que las leyes deben ser obedecidas cualquiera que fuera su contenido? También dice que “el destino moral del derecho es el de convertirse en derecho positivo” y después dice que “no hay un orden positivo” por eso es que el libro no me gusto por que tiene muchas contradicciones y se revuelven todas sus ideas.

El autor en pocas palabras está en contra de la moral tanto en el derecho aplicado como en el lenguaje jurídico, por que dice que es una contaminación al igual que las demás ciencias, y si no estuviera contaminado de valores entonces la norma jurídica no tendría como objeto lo justo, sino mas bien solo la regulación por medio de la fuerza, y esto es lo que pasa actualmente con el derecho.

Ahora veremos la teoría de J. Finnis que es lo contrario a M. Villey, y nos dice que “los principios de la ley natural, especifican las formas básicas del bien y del mal por que pueden ser captados por cualquiera que tenga uso de razón” en cambio mi punto de vista es igual al de Finnis al decir que la ley natural o moral puede ser aceptada y aplicada al derecho.

Villey es muy estricto en cuanto al lenguaje jurídico por que dice que se contamina, en cambio Finnis usa términos y conceptos muy variados para entender mejor, aunque también jurídicos, sin embargo Finnis dice algo igual que Villey que la prudencia lo vale todo por que orienta y ordena eficazmente toda la vida moral, y hago la misma pregunta ¿Cómo puede hablar un legislador de moral si su formación fue positiva?

Además los principios de la ley natural expresan las formas básicas del bien humano, es decir, que “constituyen el sustrato valorativo” y si el derecho pretende servir a los hombres no debe perjudicar sus bienes básicos.

Finnis nos dice que el término valor es el más apropiado para el bien, entonces el derecho no hace el bien por que no es valorativo, y al hablar de valores Finnis nos dice que en la ley natural hay siete bienes: la vida, el conocimiento o la verdad, la experiencia estética o la valoración, la sociabilidad, la razonabilidad práctica o hábitos y actitudes, y la religión u orden entre humanos y cosmos.

Para Finnis la importancia de un derecho valorativo es que tiene que estar justificado y considera: un plan de vida coherente, el cual tiene como objetivo la armonía, compromisos y orientaciones; ninguna preferencia entre los valores, ni preferencias entre las personas, además del respeto a todos los valores en cada acto que se realice, y rechaza todos los actos que solo dañan un bien humano, aquí podría decir que rechaza la despenalización del aborto por que está en contra del bien que es la vida. Y Finnis dice una frase que me gusto mucho llamada la “regla de oro” es decir, “hacer a los demás lo que quisieras que te hicieran a ti, y no imponer a los demás lo que no quieres que te obliguen a aceptar” y yo creo que muchas personas y legisladores no conocen esta regla, ya que no la aplican, como el aborto, a nadie le gustaría que estando en el vientre de la madre le privaran de la vida, al igual que la maternidad subrogada y la adopción a homosexuales, ya que los legisladores no permiten la maternidad o paternidad, y a ellos tal vez no les gustaría que se les privara de éste derecho.

Por otro lado, en cuanto a la definición de derecho Finnis nos dice que el derecho es coactivo, esto quiere decir que hay un equilibrio de ventajas entre la persona que viola la ley y de la persona que la observa, y también que el derecho regula su propia creación mediante reglas e instituciones. Entonces nos da una definición de derecho un poco larga a la común y dice que el derecho es “reglas producidas, de acuerdo con reglas jurídicas reguladas, por una autoridad determinada y efectiva, para una comunidad completa y apoyada por sanciones dispuestas por instituciones juzgadoras guiadas por reglas, todo ello orientado a resolver razonablemente cualquiera de los problemas de coordinación de la comunidad en orden al bien común de la misma”. Esta definición me gusto mucho por su fin que es el resolver razonablemente los problemas, pero de acuerdo al bien común de la sociedad, y creo que esta sería la mejor definición pero no creo que sea aceptada por que el bien común es difícil de aceptarlo en esta época moderna, y es por eso que es el legislado el que crea el derecho y no por el bien común que sería lo más correcto ya que como dice Finnis “el bien común es el objeto de toda justicia” y si el derecho fuera creado con el bien común de la sociedad sería justo, pero como no es así algunas veces el derecho es injusto.
Y por ultimo considero que M. Villey define al derecho y a su método por medio de lo razonable, en cambio J. Finnis define al derecho de acuerdo a lo natural o ley natural.